2014年12月10日 星期三

南投名產《香港理容廣場》

國民黨美女中常委是特種行業黑金門神?

國民黨新科南投市長宋懷琳也插一股?


南投市長許淑華之父許天送在南投經營「香港理容廣場」係特種行業,其建築又屬違章

(最高法院刑事判決九十九年度台上字第一一九號)

國民黨美女中常委自承經營特種行業

國民黨新科南投市長宋懷琳前往插股理容業領皮肉錢分紅

南投市長前後任市長是黑金一族嗎??


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最高法院 裁判書 -- 刑事類


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歷審裁判 相關法條
【裁判字號】 99,台上,119
【裁判日期】 990113
【裁判案由】 貪污
【裁判全文】
最高法院刑事判決       九十九年度台上字第一一九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被   告 李榮輝
選任辯護人 羅豐胤律師
      黃靖閔律師
上列上訴人因被告貪污案件,不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十八年十月三十日第二審更審判決(九十七年度重上更(八)字
第一三五號,起訴案號:台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵
續字第一一號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定:上訴於第三審法院,非以判
決違背法令為理由,不得為之;是提起第三審上訴,應以原判決
違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,
或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁
回。本件原判決以公訴意旨略稱:被告李榮輝於民國七十六年至
八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長,負責偵辦刑事
案件及審查轄內治安機關提報流氓案件等業務,為依據法令從事
公務之人員。被告於八十年底結識南投市市民代表會主席許文送
、陳素系(嗣改名為陳素絲)夫婦,當時許天送夫婦擬籌設「香
港理容廣場」,因被告具有刑警身分,陳素系乃邀被告加入為「
香港理容廣場」股東,並允無償給予股份十二股(即「乾股」)
。被告見有利可圖,遂邀約其妻弟宋懷德之妻徐鳳琴出資新台幣
(下同)三十萬元,由被告轉交陳素系作為股金。陳素系即將徐
鳳琴列入「香港理容廣場」股東名冊,加計無償給予被告之十二
股共十五股(每股十萬元),按月分配股利。被告則委由其妻宋
懷琳及宋懷德、徐鳳琴分別前往該理容廣場領取股利,其中五分
之一歸徐鳳琴所得,其餘五分之四歸被告取得。被告自八十二年
六月間起至八十三年十二月止,計圖得不法利益九十萬六千二百
元等情,因認被告涉犯八十五年十月二十三日修正施行之貪污治
罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督事務圖利罪嫌。惟
經審理結果,認為不能證明被告犯罪,因而撤銷第一審科刑之判
決,改為諭知被告無罪。已詳其取捨證據及得心證之理由;對
於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告犯罪之認定,亦逐一加
以指駁及說明,俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略
以:(1)依被告及證人陳素系、許天送、林榮源等人之供證,可知
「香港理容廣場」之實際經營人為許天送,故陳素系、林榮源均
不知何以檢察官會在該廣場查扣載有被告姓名之信封(內裝股東
憑證十五張)之事。且該理容廣場籌設募集資金之際,陳素系並
不認識被告之妻宋懷琳,亦不認識徐鳳琴,自不可能自宋懷琳收
取一百五十萬元股金。且被告與陳素系、許天送、宋懷琳、徐鳳
琴等人於偵查之初均供稱被告並未投資該理容廣場,其後翻稱被
告確有出資一百二十萬元云云,自非可信。況陳素系並不認識宋
懷琳,其後於審理中均堅稱係由宋懷琳分四次交付現金等語。果
爾,則陳素系當初應僅會隱瞞該四次交付現金之情事,無須堅稱
不認識宋懷琳。顯見陳素系當初所稱不認識宋懷琳一節應係真實
,其嗣後翻供要係附合被告之辯解,自不足採信。且被告調度資
金皆由銀行轉帳或取得支票存證,而其所稱投資「香港理容廣場
」金額高達一百五十萬元,竟以現金支付,且未取得憑據,顯違
常理。原判決未審酌及此,遽信被告及前揭證人翻供之詞,自有
不當。(2)、被告具有刑警隊小隊長身分,對於經營八大特種行業
者自具有相當影響力。且被告長年負責審查治安機關提報流氓案
件業務,對於警方提報流氓作業亦有一定之影響力,自可作為許
天送夫妻經營理容廣場所憑藉之力量。況「香港理容廣場」係特
種行業,其建築又屬違章,有隨時被停業或拆除之可能,尤須面
對各方勢力逼迫,故許天送引進被告為「香港理容廣場」股東,
自有一定之作用,因而由被告取得乾股作為代價,應屬合理。原
判決未審究社會常情,遽認許天送夫妻並無提供「乾股」予被告
之動機,而為無罪論斷,亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之
認定,均為事實審法院之職權,倘其採證認事並未違背經驗、論
理法則,自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由,原
判決綜合全案證據資料,認定被告確有實際出資一百二十萬元而
取得「香港理容廣場」股份十二股,並非無償取得「乾股」而圖
得不法利益。並說明:被告係先後借用許淑華及徐鳳琴之名義出
資一百二十萬元加入「香港理容廣場」股東,加上徐鳳琴投資三
十萬元,共計取得十五股,均按月收取股利;嗣於本件案發後又
將上述股份以五十萬元之價格賣予張炳來等情,業據證人許天送
、陳素系、許淑華、宋懷德、宋懷琳、徐鳳琴、郭嘉禾、陳秀鑾
、張炳來等人證述屬實。且「香港理容廣場」除地主係以押租金
抵充股金外,別無任何「乾股」存在,亦據證人曾芳春、洪惠修
、曾富永、周清廉、石杏國、蕭錦琦一致證述明確。而被告於「
香港理容廣場」設立期間,雖擔任南投縣警察局刑警隊小隊長,
惟僅負責審查轄內各機關提報流氓案件之文書作業,並無刑事偵
防或取締八大特種行業違規之權責,衡情許天送夫婦應無提供鉅
額「乾股」予被告之必要。且「香港理容廣場」於營業期間並未
被查獲從事色情或其他不法行為,而其建築物雖屬違章,且未申
請營業執照,但被告對此既無取締之職權,即難認有何影響力,
許天送夫婦應不致因此即無償給予被告鉅額乾股。而許天送雖曾
於八十四年一月間涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件。惟該案
件係發生在「香港理容廣場」設立數年之後,且屬偶發事件,自
不能認定許天送於「香港理容廣場」成立時即預見該案件發生且
涉及流氓案件,而事先無償給予被告「乾股」。況檢察官在該理
容廣場亦搜獲南投縣議會議員曾芳春所有空白股東憑證五張,其
情形與被告相同,惟其並未遭檢警人員懷疑為「乾股」而受調查
或訊問,則檢察官單獨懷疑被告係收受「乾股」而予追訴,亦失
公允。至被告及許天送、陳素系、宋懷德、宋懷琳、徐鳳琴等人
於本件調查及偵查初期之所以否認被告投資「香港理容廣場」,
係因被告當時具有警察身分,若其承認投資屬八大特種行業之「
香港理容廣場」,有遭受行政懲處之虞。而上述證人均係被告之
親戚或好友,其等當初為避免被告遭受行政懲處,乃隱匿真相而
否認被告投資該理容廣場,應與情理不悖。而許天送夫婦因而未
將被告列入該理容廣場之股東出資金額登記簿及股利分配表,亦
非不能理解,自不能僅因其等最初曾否認被告出資,暨該理容廣
場之股東出資金額登記簿及股利分配表未將被告姓名載入,即認
被告絕無出資之事實。原判決因認被告確有出資,並無收受「乾
股」而違法圖利犯行,已依據卷內證據資料詳加論敘綦詳,核其
論斷尚與經驗、論理法則無違。至陳素系、林榮源是否知悉檢察
官何以在該理容廣場查扣被告所有之股東憑證十五張之事,以及
陳素系於該理容廣場籌設時是否認識宋懷琳及徐鳳琴,均與本件
被告有無實際投資之待證事實無重要關係。上訴意旨執此無關判
決結果之問題指摘原判決不當,自非適法之第三審上訴理由。又
被告與徐鳳琴合資一百五十萬元加入該理容廣場,已取得股東憑
證十五張,非無書面憑據,且以現金支付股金,並無違常情,自
不能以此做為不利於被告之認定。上訴意旨執此指摘原判決不當
,亦無可取。致被告雖具有刑警隊小隊長身分,但原判決已說明
其僅負責審查轄內治安機關提報流氓之業務,並無取締八大特種
行業違規之職責,許天送夫婦應無因此即致贈鉅額「乾股」予被
告之必要。況許天送夫婦因被告具有警察身分,對其拓展人際關
係有所助益,而邀其加入該理容廣場為「暗股」(及實際有投資
,但隱匿其股東身分),使被告分享股利,亦非無可能,未必因
此即須無償給予被告「乾股」,否則許天送夫婦何以僅給與被告
「乾股」,卻未給與當時具有南投縣議會議員身分之曾芳春。上
訴意指泛謂被告對於八大特種行業或警方提報流氓作業具有一定
之影響力,可作為許天送夫妻憑藉之力量云云,而為單純事實之
爭執,亦非合法之第三審上訴理由。綜上所述,本件上訴意旨並
非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形,徒就原審採
證認事職權之適法行使,以及原判決已明確論斷說明之事項,再
事爭辯,並仍就被告有無實際投資「香港理容廣場」,暨其警察
身分對許天送夫婦有何影響力等單純事實為爭執,顯與法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明,其上
訴為違背法律上之程式,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日

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【裁判字號】

97,重上更(八),135


【裁判日期】

981030


【裁判案由】

貪污治罪條例


【裁判全文】


臺灣高等法院臺中分院刑事判決  97年度重上更(八)字第135號

上 訴 人

即 被 告 李榮輝

選任辯護人 黃靖閔律師

      羅豐胤律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件,不服臺灣南投地方法院86年度

訴字第6號中華民國87年7月31日第一審判決(起訴案號:臺灣南

投地方法院檢察署86年度偵續字第11號),提起上訴,經本院判

決後由最高法院第8次發回更審,本院判決如下:

主 文

原判決撤銷。

李榮輝無罪。

理 由

一、公訴意旨略以:上訴人即被告(下稱被告)李榮輝任職於南

投縣警察局集集分局刑事組小隊長,於民國76年至85年5 月

間任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間,負責刑案偵辦及審

理治安機關提報流氓內勤等業務,為依據法令從事公務之人

員,於80年底結識南投市市民代表會主席許天送、陳素系(

嗣後改名為陳素絲)。許天送、陳素系人當時正擬籌設非法

經營之「香港理容廣場」(起訴書誤繕為「香港理容院」,

以下均同),因李榮輝任職南投縣警察局刑警隊,乃對於非

主管之事務,利用其警察之身分,由陳素系向被告李榮輝邀

約加入為「香港理容廣場」之股東,並允無償給予股份,被

告李榮輝見有利可圖,遂向其妻舅宋懷德之妻徐鳳琴邀約,

由徐鳳琴出資新臺幣(下同)30萬元交由李榮輝,轉交陳素系

作為股金,陳素系即將徐鳳琴名義列入「香港理容廣場」

之股東名冊,加計無償給予被告李榮輝之股份12股(每股10

萬元)共15股,於每月12日及27日各1 次按月分配股利予被

告李榮輝等人,被告李榮輝則委由其妻宋懷琳、徐鳳琴及宋懷德

,分別至香港理容院領取,所得股利5分之1分歸徐鳳琴

所得,其餘5分之4則歸被告李榮輝所得,被告李榮輝自82年

6月起至83年12月間因而圖得私人不法利益合計906,200元。

嗣於84年1 月25日,經臺灣南投地方法院檢察署檢察官,另

案搜索南投縣草屯鎮○○街335之1號「香港理容廣場」時,

於該理容院辦公室內扣得袋面記有李榮輝姓名,內有「香港

理容廣場」股東憑證15張(號碼為000000-00000 0號,每張

1 股,每股面額新臺幣10萬元)之信封袋1 只,因而查獲上

情。因認被告李榮輝涉犯85年10月3 日修正後貪污治罪條例

第6條第1項第5款對於非主管或監督事務圖利罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定其犯罪事實,

刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又犯罪事實之認定應

憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能

以推測或擬制之方法,作為裁判基礎;且認定犯罪事實所憑

之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而

無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一

般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得

據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之

懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院

為諭知被告無罪之判決;又檢察官對於起訴之犯罪事實,仍

應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,

不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說

服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應

為被告無罪判決之諭知;所謂認定犯罪事實之證據,係指足

以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,如未發現相當證

據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為

裁判基礎,最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986

號、92年台上字第128 號、40年台上字第86號判例意旨可資

參照。第按,貪污治罪條例第6條第1項第5款於90年11月7日

修正為「對於非主管或監督之事務,『明知違背法令』,利

用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益,因而獲得

利益者。」;所謂「明知違背法令」,指行為人明知其所為

之行為違背執行職務所應恪遵之法令,而非指一般道德性、

抽象性或與職務無直接關係之義務法令。而公務員服務法係

就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從

、保密、保持品位之義務,暨濫權、經商、推薦關說、接受

招待餽贈、贈送財物等之禁止,與(在職期間與退職後)兼

職之限制之概括性行政規範。公務員違反上開規範,有因失

職遭受懲戒處分之可能,除其行為與刑事處罰之構成要件合

致外,不能追訴處罰。公務員服務法第6 條雖規定「公務員

不得假借權力,以圖本身或他人之利益,並不得利用職務上

之機會,加損害於他人。」係規範全體公務員在執行職務時

,不得有濫權行為(圖得個人利益或加損害於他人),並非

就執行具體職務時,就具體職務上所為之特別規定;90年10

月25日修正,同年11月7日公布之貪污治罪條例第6條第1 項

第4款、第5款其規範要件較舊法更為嚴謹,構成要件限制為

:(一)明知違背法令、(二)圖自己或其他私人之不法利益、(三)因

而獲得利益;其中明定:「明知違背法令」之構成要件,考

其立法之目的,無非以公務員之使命,即在謀人民之利益,

而我國現行法令之種類及內容繁多,難期一般公務員所能盡

知,而勇於任事之公務員反易動輒得咎,導致一般公務員只

顧防禦而忽略興利之消極態度,自非人民之福,因而呼應刑

法第130條第1項規定,以公務員主觀上明知違背法令為構成

要件之一;所稱「違背法令」之「法令」,係指法律、法律

授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規

則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之

規定(按對主管或監督事務圖利罪之犯罪構成要件,已於98

年4 月22日修正公布為「對於主管或監督之事務,明知違背

法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規

則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外

發生法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人不法利

益,因而獲得利益者)。至其違背法令,是否限於執行職務

時所應遵守之法令?抑漫無限制,即一般屬於道德性、抽象

性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內?貪污治罪條

例並無明確規定,然依新法之修正意旨及保障公務員適法之

職權行使,應認限於公務員執行職務時所應遵守之法令。而

公務員服務法之規定內容,帶有濃厚之道德要求及不確定之

法律概念,其第6 條僅係規範全體公務員在執行職務時,不

得有濫權行為,並非就執行具體職務時,就具體職務上所為

之特別規定;且公務員服務法本身對於違反者亦訂有行政處

分或罰則,若謂違反公務員服務法即係上開圖利罪之「違背

法令」,即難認與新法修正意旨契合;最高法院96年度台上

字第5348號、93年度台上字第3088號判決意旨可資參照。

三、公訴人認被告犯有貪污治罪條例第6條第1項第5 款對於非主

管事務圖利罪,無非係以:(1)被告雖曾於80年12月17日向南

投信用合作社貸款200萬元,惟已將其中1,116,690元償還案

外人陳如榕於南投信用合作社之貸款,所餘款項不足120 萬

元,又被告及其妻宋懷琳於台灣銀行南投分行並無貸款,被

告辯稱伊自上開貸款中取120 萬元投資「香港理容廣場」,

其餘部分款項清償台灣銀行南投分行之貸款云云,顯與事實

不符;(2)被告及其妻宋懷琳於80年間除薪資外,並無其他大

額收入及存款,此有財政部中區國稅局80年度綜合所得稅核

定通知書影本及台灣銀行南投分行等南投地區8 家金融機構

函覆在卷足證,是被告於80年間並無資力投資「香港理容廣

場」120 萬元;(3)檢察官搜索「香港理容廣場」扣得之袋面

記有被告李榮輝姓名,內有空白之「香港理容廣場」股東憑

證15張,依被告及證人徐鳳琴陳稱:當時開幕係以許天送之

女許淑華名義登記為股東,經過幾個月後,被告要求以徐鳳琴

名義登記為股東,始將股東名義改為徐鳳琴,與證人宋懷琳

所稱於開幕時即取得徐鳳琴名義之股東憑證不符,證人宋懷琳

所述係迴護被告之詞,無足採信,足證被告及徐鳳琴自

始至終均未取得股東憑證。另依交易習慣,於投資後無不取

得憑證以為證明,豈有交付150萬元 後,未領取股東憑證之

理?是綜合前述被告並無資力投資「香港理容廣場」120 萬

元及被告未曾取得股東憑證2點以觀,被告應係無償取得「

香港理容廣場」之股份12股(起訴書誤繕為15股)甚明;(4)

被告與許天送、陳素系非親非故,又無救命之恩,如非因被

告任職南投縣警察局刑警隊小隊長之身分關係及有刑事偵防

、審核各治安單位提報流氓業務之職務,許天送何需無償給

予被告股份12股?被告明知上情,仍允受乾股,其有圖私人

不法利益之犯意甚明等語,資為其論據。訊據被告坦承於前

開時間有擔任南投縣警察局刑警隊小隊長,負責審理治安機

關提報流氓內勤之業務,及有應許天送、陳素系夫妻之邀加

入上開「香港理容廣場」之股東,並以徐鳳琴之名義參加,

陸續收取上開紅利等事實不諱,惟堅決否認有圖利之犯行,

辯稱:(1)伊確實有出資120 萬元,連同徐鳳琴之30萬元,共

150 萬元投資「香港理容廣場」,投資款係由伊妻宋懷琳交

予陳素系,伊並非乾股;(2)伊因具有警員身分,故許天送於

該店剛成立時將伊之股份登記在其女兒許淑華之名下,後來

始改用徐鳳琴之名義登記;(3)伊之金錢來源係伊向南投市信

用合作社借貸而來,且伊任職於南投縣警察局刑警隊期間,

僅負責處理南投縣警察局各治安機關提報流氓之內勤工作,

許天送夫妻不可能給伊乾股等語。

四、證據能力部分:

按92年2月6日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之3規定:

「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前,已

繫屬於各級法院之案件,其以後之訴訟程序,應依修正刑事

訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行

之訴訟程序,其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行

前,已繫屬於各級法院之案件,於新法施行後,雖應依修正

後之程序終結之,但於修正刑事訴訟法施行前,已依法踐行

之訴訟程序(包含相關證據法則之適用),其效力均不受影

響。換言之,刑事訴訟法修正施行前依法具有證據能力之證

據資料,不因刑事訴訟法之修正施行而變成無證據能力。另

證人應命具結,但與本案有共犯之關係者,或有刑事訴訟法

第181條(指證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180

條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者,得拒絕證言)情形

而不拒絕證言者,均不得令其具結,修正前刑事訴訟法第18

6條第3款、第4 款亦定有明文。共犯、及恐因自己陳述致自

己受刑事追訴或處罰之人,在訴訟法上之地位,固均應為證

人,倘在新制法施行後之法院審理中,已賦予被告充分行使

其訴訟防禦權(依被告及其辯護人之聲請,予以傳訊、具結

、交互詰問等),其所為審判中之證言與先前(新制施行前

)在警詢、偵查中之審判外陳述,均得作為證據,由法院依

據客觀之經驗法則、論理法則,本於自由心證,予以判斷取

捨。被告及辯護人於本院準備程序時指稱證人庚○○、許天送

、陳素系、宋懷琳、徐鳳琴、宋懷德等人在調查站或偵查

中所為之陳述,無證據能力云云。惟查,本件係86年1月3日

即修正刑事訴訟法施行前已繫屬於第一審法院之案件,且上

開共犯、證人之陳述,並經原審審判庭依法定程序合法調查

。而本院於新法施行後,對於被告及其辯護人所聲請傳喚之

證人,亦均依法傳訊,賦予被告充分行使其訴訟防禦權,依

首揭說明,其等所為審判中之證言,或先前(新制施行前)

在偵查中之審判外陳述,自均得作為證據,由本院依據客觀

之經驗法則、論理法則,本於自由心證,予以判斷取捨。

五、經查:

(一)被告於64年警校畢業後,即調派至南投縣警察局南投分局南

投派出所服務,至74年間調派至南投縣警察局刑警隊外勤組

服務,負責刑案偵查工作,76年間改調至刑警隊一組,負責

提報流氓業務,至85年5 月間再調至刑警隊四組即鑑識組,

同年10月4 日又調至集集分局刑事組服務,自78年升任小隊

長後,職別未曾變更。且76年至85年5 月間任職南投縣警察

局刑警隊小隊長,僅負責內勤承辦有關檢肅流氓業務,未負

責有關檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作。復依業務分工,

八大行業臨檢、取締及規劃與督導,均非被告職責之事實,

業據被告於南投縣調查站調查時供述甚詳(85年度偵續字第

11號卷第61頁背面),並有本院前審函查之南投縣警察局88

年3月5日投警刑(一)字第06740 號函及90年12月17日投警

刑(一)字第56614號函等各1份在卷可稽(本院87年上訴字第25

13號卷一第149頁、89年上更(二)字第458號卷一第171 頁),

是被告為依據法令從事公務之人員甚明。

(二)被告以其妻弟宋懷德之妻徐鳳琴名義,加入許天送、陳素系

所經營之「香港理容廣場」(址設南投縣草屯鎮○○○路20

5之3號)擔任股東,計15股,每股出資10萬元(其中被告擁

有12股、徐鳳琴擁有3股),於每月12日及27日各1次按月分

配股利(即紅利),由被告之妻宋懷琳及宋懷德、徐鳳琴前

往領取紅利合計1,132,750 元(其中被告擁有12股,折算實

得紅利為906,200 元)。又據被告所稱其擁有之上開股份非

乾股,連同徐鳳琴之股份合計15股,於85年10月1 日以50萬

元之價格轉讓予案外人乙○○,其實得40萬元等情,亦據被

告供承不諱,並經證人徐鳳琴、乙○○等2 人分別證述屬實

,復有「香港理容廣場」出具之股東憑證15張、「香港理容

廣場」之紅利領取帳冊2 本扣案可資核對,茲依據扣案之帳

冊2本所載,自82年6月25日起至83年12月26日之後再1 期(

即84年1 月上旬)止,先後製作完成並由徐鳳琴、宋懷琳、

宋懷德簽名具領,15股之股息紅利金額分別為18,600元、25

,950元、20,550元、18,450元、24,150元、35,700元、19,3

50元、25,050元、36,000元、45,000元、28,050元、42,900

元、86,850元、14,250元、34,500元、40,500元、49,350元

、41,550元、31,950元、40,500元、52,350元(以上記載在

第一本帳冊上,均未有扣款,至83年6 月上旬止),加以核

算之結果,應為731,550元。另依記載在第2本帳冊上之金額

所示57,000元、43,500元、36,600元、43,500元、19,500元

(原為2400 0元,扣除4,500元)、33,350元(原先為37,50

0元,扣除4, 150元)、19,500元、28,500元、27,000元、2

8,500元、33, 000元(日期係83年11月26日者。原先總額為

33,000元,應扣1,750元,但未扣除)、33,000 元(83年12

月10日)、255 00元(83年12月26日,已製作完成但未有人

簽收)、6,000元(84年1月上旬,已製作完成,未有人簽收

),而83年11月26日實領者應扣除1,750 元始合乎事實,因

而第2本合計應為401,200元,加上第1本之731,550元,總計

應為1,132,750 元始為正確,原審之計算有誤,而檢察官依

證人徐鳳琴於偵查中所供:「(去年即84年元月以後有無再

領股利)去年元月、2月沒領,3月之後再持續領到上個月(

即85年8 月)」等語(見偵續卷第35頁反面),認定徐鳳琴

領取紅利領至85年8月止,然本件除上開2本帳冊外並無查獲

其他股利發放簽領之帳冊可資佐證,是檢察官此部分之認定

尚乏依據。再以被告持有分得之比例為15分之12,加以核算

應為906,200元,此有該扣案之帳冊2本記載甚詳可憑,亦為

被告所是認,是被告於上開期間確有收取906,200 元紅利之

事實,委無可疑。又被告出售上開股份後,確已支付50萬元

之價金(其中被告之部分應收得40萬元),亦據證人乙○○

於偵查中及本院前審調查時供證屬實(見偵續卷第71頁反面

、本院上訴審卷一第69頁反面),並為被告所是認(見本院

上更(二)審卷二第27頁),是此部份事實亦堪以認定。

(三)證人徐鳳琴確實出資30萬元投資「香港理容廣場」乙節,已

據證人徐鳳琴於85年9 月12日調查局中部機動組訊問時陳稱

:「(你投資香港理容院之詳情為何?)80年底姐夫李榮輝

於家庭會議中主動提及投資香港理容院‧‧‧我聽了心動,

乃表示投資30萬元插股,經李榮輝同意後,我遂籌足現金30

萬元交李榮輝‧‧我本人插股香港理容院30萬元‧‧」(85

年度偵續字第11號卷第24頁反面、第25頁)、於原審87年 7

月23日審理時證稱:「我主動出資30萬元。」(原審卷第10

9頁)、於本院上更(二)審90年4月19日訊問時證稱:「(當時

你有無投資香港理容院?)有。‧‧‧(你投資多少錢?)

30萬元。(錢交給誰?)透過我先生宋懷德匯到被告戶頭的

。」(本院上更(二)審卷一第78-79 頁)、於本院上更(四)審93

年2 月18日審理時具結證稱:「(你有投資香港理容院?)

有,我投資了30萬元。(如何交付投資款?)我用匯款方式

。」(本院上更(四)審卷第120-121 頁),核與證人宋懷德本

院上更(四)審93年2 月18日審理時具結證稱:「(知道你太太

徐鳳琴投資香港理容院?)知道。(投資多少?)30萬元。

(如何付款?)標我們的互助會後,用銀行匯款方式,匯到

被告帳戶。」(本院上更(四)審卷第122-123 頁)等語相符,

並經被告於本院上訴審87年12月10日訊問時提出徐鳳琴於80

年12月26日電匯30萬元至被告設於第一商業銀行(以下稱第

一銀行)南投分行帳戶內之存摺紀錄1 份(見本院上訴審卷

一第95、105、201頁),以證明其所辯非虛。復經本院上更

(四)審向第一銀行南投分行函查結果,該銀行亦覆稱被告之活

期儲蓄存款帳戶於80年12月26日之30萬元,係宋懷德(徐鳳琴

之夫)自台灣土地銀行石門分行匯入等語,有該行93年 3

月25日一南投字第134 號函暨所附之「匯款.電告報告書代

轉帳收入傳票」影本1 份附卷可稽(見本院上更(四)審卷第17

1、172頁)。再者,宋懷德匯款30萬元至被告第一銀行南投

分行之時間(80年12月26日),適在「香港理容廣場」籌備

開業之時間內(80年9月至81年2月間),且檢察官起訴書犯

罪事實欄記載「由徐鳳琴出資30萬元交由李榮輝轉交陳素系

作為股金」等語,亦已認定徐鳳琴確有出資30萬元投資「香

港理容廣場」,綜合上情,足見徐鳳琴於80年12月26日匯予

被告之30萬元,係徐鳳琴投資「香港理容廣場」之款項甚明



(四)茲本件應審究者為:被告以徐鳳琴名義投資「香港理容廣場

」股東,其中之12股,是否有交付股款予「香港理容廣場」

之發起人許天送、陳素系?換言之被告持有之12股,是否為

「乾股」?經查:

1.被告於80年7 月間,欲向保證責任南投縣南投市信用合作社

(現改制為慶豐銀行,下稱南投市信用合作社)貸款,然因

被告當時加入南投市信用合作社為會員未滿1 個月,依南投

市信用合作社規定不得申請貸欯,乃商得該信用合作社社員

陳如榕之同意,以陳如榕為借款人,由被告提供其所有座落

南投縣南投市○○段566 地號土地及其上建物設定抵押,向

南投市信用合作社申請貸款110 萬元,經南投市信用合作社

核准後,於80年7月5日將110 萬元款項撥入陳如榕帳戶,陳

如榕復於是日將該110 萬元款項轉帳至被告設於南投市信用

合作社第00000-0-0 號帳戶乙節,業據證人陳如榕於原審86

年2月27日訊問時證稱:「(80年6月12日向南投信用合作社

借132萬元,由李榮輝用土地作保?)我有借110萬予李榮輝

,我因與陳三甫關係良好,負責投信社之水電,陳三甫介紹

李榮輝與我認識,說因其無社籍,為了業績,以我的名義共

借110 萬,借出款項由李榮輝使用,利息亦由他負擔。(該

筆款項何時變更李榮輝為債務人?)後來李榮輝變成社員後

就還我了。」等語甚詳(原審卷第51頁),並有被告設於南

投市信用合作社帳戶之存摺影本在卷足按(原審卷第 69-71

頁)。次者,被告於80年12月27日向南投市信用合作社申請

貸款200 萬元,經南投市信用合作社核准後,於同年月31日

將200萬元撥入被告上開帳戶內,被告並於當日將其中1,166

,900元轉帳予陳如榕,用以清償前開以陳如榕為債務人所貸

得之110 萬元借款本金及利息,被告復於當日提領現金89萬

元,此有南投市信用合作社放款傳票、被告活期帳戶取款憑

條、案外人陳如榕上開放款帳戶還款傳票影本等附卷足稽。

再者,被告曾於80年間借款40萬元予友人王秋明、陳伴妙夫

妻,並由陳伴妙簽發面額40萬元、發票日80年12月15日之支

票1 張(由王秋明背書)交予被告收執以為擔保,嗣王秋明

夫妻於80年底清償20萬元現金予被告之事實,亦證人王秋明

於原審86年2 月27日訊問時證稱:「(你有無在80年間向李榮輝

借款40萬元?)有,在80年4、5月間‧‧‧我開合庫之

支票予李榮輝。(之後如何償還?)我開立80年12月底之票

,後來我叫他不要兌現,先還20萬元他,以後在81年時陸續

還了他9 萬,至今剩11萬左右未還清。」等語(原審卷第51

頁反面),復有陳伴妙簽立之支票1 紙存卷足佐(原審卷第

39頁),足見被告於80年12月底「香港理容廣場」設立期間

,至少擁有109 萬元以上之現金。再佐以被告當時擔任南投

縣警察局刑警隊小隊長,其配偶宋懷琳任職臺灣省政府建設

廳乙情,已據被告及證人即其配偶宋懷琳陳述明確,並有被

告綜合所得稅申報資料可按,則於80年底當時,被告取得王

秋明清償20萬元現金,同年12月31日增貸放款200 萬元所剩

約90萬元現金,以及被告與其配偶之薪資收入等,足以集資

120 萬元,顯見被告確有相當之出資資力證明,公訴人認被

告於80年間無資力投資「香港理容廣場」,尚有未洽。又被

告曾於74年間,以所有座落南投縣南投市○○段566 地號土

地及其上建物設定抵押,向臺灣銀行南投分行貸款70萬元,

貸款期限為7 年,嗣於87年7月4日1次將餘款約3、40萬元清

償完畢,並塗銷抵押權登記乙情,已據被告陳明在卷,並有

建築改良物登記簿謄本在卷可證(原審卷第27頁以下),復

有臺灣銀行南投分行86年1月20日銀投營字第322號函附卷足

憑(原審卷第26頁),則公訴人稱:被告夫妻於臺灣銀行南

投分行並無貸款,被告所稱其向南投市信用合作社貸得之部

分款項,用於償還臺灣銀行南投分行之貸款,與事實不符云

云,顯係有所誤會。

2.依「香港理容廣場」之股東即證人癸○○、洪惠修、曾富、

蕭景琦、周清廉、石杏國及曾芳春等人於本院上訴審先後到

庭證稱:除地主洪惠修以提供土地抵充出資1 百萬元外,並

無乾股之事,若無投資,不可能持有「香港理容廣場」之股

份等情(本院上訴審卷一第 127、215、241、242、243、24

4、265頁),再者,依證人郭嘉戶所製作之「香港理容廣場

建設經費報告表」(此份建設經費報告表經本院上訴審連同

證人癸○○當庭所書寫之筆跡資料,送請內政部警政署刑事

警察局鑑定結果,認定該等文件之筆跡均相符合,確為證人

癸○○所為,有內政部警政署刑事警察局88年9 月28日刑鑑

字第96484 號鑑定通知書附於本院上訴審卷二第31頁,亦即

此份建設經費報告表之形式上為真正)記載總共收足股金17

00萬元(即扣除地主洪惠修以土地抵充之100 萬元),而所

有硬體設備花費15,850,793元,參酌證人陳素系於本院上訴

審88年3月10審理時所證稱:開業之初尚有餘款150萬元可留

用等語(本院上訴審卷一第163 頁),倘其中有股東係乾股

,投資款項並未繳納,則股金總收金豈有可能為1700萬元,

就建設花費猶有不如,焉有可能如證人陳素系所稱開業之初

尚餘100 餘萬當作零用支出之可能,是依此等事證,足認「

香港理容廣場」總股款1800萬元,除地主以提供土地使用抵

充100萬 元外,其餘股款1700萬元均已收足,並無乾股股東

存在之情形。

3.本件被告確實有出資投資「香港理容廣場」之事實,有下列

證人之陳述可資證明:

證人陳素系於本院上訴審87年11月19日訊問時證稱:「(香

港理容院何人經營?)是我經營,實際負責也是我。(李榮輝

有無參加?)有,以10萬元算,他參加15股。(他何以會

參加?)我向他太太宋懷琳要的。(之前你認識李榮輝的太

太?)之前在南投三玄宮認識,他們有時會去拜,原本李榮輝

我已認識,而當時在拜拜時看過他太太。(你認識李榮輝

多久?)很久。(李榮輝是乾股?)他確實有出資。(錢何

人交給你?)宋懷琳。(給多少錢?如何給?)分4 次,因

為有裝潢才分批。(時間多久給清?)原本已有籌備,但要

他們直到完工約有2、3個月。‧‧‧(錢你稱分4 次的情形

?)是50、50、30、20萬元。‧‧‧(提示股票,是你們當

時發給的?)是,因為她說她夫妻均在上班‧‧才以我女兒

許淑華的名義,是打字的,後來開業時再改換徐鳳琴的名字

。」(本院上訴審卷一第67頁以下)、於本院上訴審89年 8

月14日訊問時具結證稱:「(李榮輝你認識?)認識。(他

確實有無將120萬元及30萬元共150萬元由他太太交給你?)

有的。(為何以前為沒說過?)因為是我叫他參加的,事實

他錢有交給我。(為何與被告太太以前所這不一樣?)事實

上他錢有交給我,我不知道他以前如何‧‧‧(為何登記為

許淑華名義?)因為我找他太太,他太太說他先生當公務人

員不方便,所以才用我女兒的名字。‧‧‧」(本院上更(一)

卷一第81-82頁)、於本院上更(二)審90年2月22日訊問時證稱

:「(你們夫妻是否準備在草屯鎮經營香港理容院?)有的

。(你有向李榮輝邀約加入為香港理容院之股東,並允無償

給予股份?)沒有這回事。(李榮輝有否加入為股東?)是

他太太宋懷琳有加入股東,投資150 萬元,她說有30萬元是

徐鳳琴的,因怕李榮輝有警察身分曝光,全部用我女兒許淑華

名義登記,後來股票變更後,該150 萬全部換成徐鳳琴的

名義。(李榮輝的太太有否於每月12日及27日各1 次按月至

香港理容院領取股利?)有的。‧‧‧(宋懷琳150 萬元怎

麼交給你們?)分4 次交的。(你們是否希望被告擔任刑警

的身分護航才給他乾股?)沒有這回事,我們沒有作色情的

,不須警察護航。被告確實有拿錢投資,沒有乾股這回事。

」(本院上更(二)審卷一卷第42頁以下)、於本院上更(二)審90

年4 月19日訊問時證稱:「(被告如果有交錢的話為何股東

憑證沒有他的名字?)他用許淑華名義登記,因被告有公務

員身分。」(本院上更(二)審卷一卷第81頁以下)、於本院上

更(四)審93年2 月18日審理時具結證稱:「(香港理容院建設

經費報告表之股東名冊,上面記載許天送有出資480 萬元,

許淑華出資150 萬元,知道許淑華出資情形?)許淑華投資

150萬元,許淑華是我女兒,150萬元是李榮輝及其妻交給我

,因當時李榮輝和他太太為公務人員,該店是我女兒在管理

,我就要我女兒出名,150 萬元由李榮輝的太太交給我,用

我女兒名義出資。(提示扣案分紅帳用,徐鳳琴不是股東何

以有分紅,上面何以有徐鳳琴名字?)剛剛開業時,李榮輝

部分由許淑華出名,因李榮輝150 萬元投資款中有包括徐鳳琴

部分30萬元,經過幾個月後來說要變動,要我名義改為徐鳳琴

,以後就不用許淑華名義,就用徐鳳琴名義投資。‧‧

(香港理容院股東們何時說好要開設?)80年9、10 月間,

開業在81年2 月,開業之前3、4個月說好的。(李榮輝何時

加入為股東?何人邀約他的?)80年9 月邀約他,是在南投

市三玄宮拜拜時,我邀約他,他是在80年店裝潢當中開業前

分4次將錢交給我,開業前就已經付清了150萬元。(紅利何

時開始分?)81年2月營業後第1個月就有分紅利,半月各分

1次。」(本院上更(四)審卷第115-117頁)、於本院上更(六)審

96年5 月10日審理時證稱:「關於香港理容院我有找李榮輝

投資,李榮輝投資150 萬元,剛開始用我女兒許淑華名義加

入股東,然後變成李榮輝之弟媳徐鳳琴名義,因徐鳳琴有參

與李榮輝股份,所以換成徐鳳琴名義,李榮輝與徐鳳琴合起

來股份共150 萬元,徐鳳琴出資多少我不知道。股東憑證我

印象中共發2 次,剛開始我用許淑華名義發給李榮輝,後來

變更為徐鳳琴名義之股東憑證。150 萬投資款由李榮輝的太

太分3、4次交給我,我記得50萬元有2 次,後面約有30萬元

、20萬元。登記許淑華名義之股東憑證(按查扣之股東憑證

只有寫編號沒有名字)李榮輝沒有拿回去,該舊憑證沒有一

定要收回,徐鳳琴名義之股東憑證已經領回。」(本院上更

(六)審卷第136頁以下)。

證人許天送於本院上更(二)審90年2月22日訊問時證稱:「(

你們夫妻是否準備在草屯鎮經營香港理容院?)有的。(你

有向李榮輝邀約加入為香港理容院之股東,並允無償給予股

份?)沒有這回事。(李榮輝有否加入為股東?)是他太太

宋懷琳有加入股東,投資150 萬元,她說有30萬元是徐鳳琴

的,因怕李榮輝有警察身分曝光,全部用我女兒許淑華名義

登記,後來股票變更後,該150 萬全部換成徐鳳琴的名義。

」(本院上更(二)審卷一卷第42頁以下)、於本院上更(四)審93

年3月4日審理時具結證稱:「(香港理容院依據癸○○製作

的建設經費報告表記載投資額你的出資登記為480 萬元,是

否正確?)有流動性。(當初設立時為450 萬元?)這我太

太陳素系比較清楚。(84年1 月28日檢察官訊問你提起的投

資金額是否正確?)開始是這樣,後來我太太陳素系賣給誰

我不知道。(檢察官同日訊問香港理容院是否有警察人員投

資你說沒有,90年高分院調查時你曾說李榮輝有投資,二者

說法不同,請你說明哪一次正確?)李榮輝確實有投資,帳

目要問我太太才比較清楚。(李榮輝確實有投資香港理容院

?)李榮輝確實有出資,香港理容院為南投縣政府管理的,

不可能讓警察有乾股。(香港理容院如何分?)按照股份分

,如何分要問我太太。(記帳有紀錄清楚?)有,依照規定

記,紅利如何分看帳就清楚。(香港理容院南投縣政府管理

,不歸警察管理如何解釋?)這行業本來(是)警察管理,

香港理容院成立時已經為縣政府在管理。(警察會不會來臨

檢?進入店中查看?)會,會來巡邏,不一定會進入店中看

,有時候簽名後就離開。」(本院上更(四)審卷證人許天送於

本院上更(五)審93年11月25日審理時證稱:「80年間有邀李榮輝

投資香港理容院,李榮輝投資150 萬元,錢是李榮輝自己

出的,我知道剛開始李榮輝的部分係以我女兒許淑華名義登

記為股東,後來改為徐鳳琴的名字,偵查中沒有供稱李榮輝

投資,是怕他有麻煩。」(本院上更(五)審卷第第145 頁以下

)。

證人宋懷琳於本院上更(二)審90年3月15日訊問時證稱:「(

被告在81年2 月間有無入股許天送夫婦經營的理容院?)是

我入股的。(加入多少股金?)我本身是120 萬元,我弟媳

是30萬元,是交給許天送的太太。(股金你如何拿給陳素系

?)我分4 次,都是拿現金。(你們加入股東用何人名義作

股東?)原先用陳素系的女兒許淑華名義,後來我弟媳說用

別人名義沒有保障,才改為用徐鳳琴名義。(為何陳素系在

調查站時陳述被告沒有加入股東?)她可能擔心被告有警察

身分。‧‧‧(陳素系是否利用被告警察身分之護航,讓被

告加入為乾股?)不是乾股。」(本院上更(二)審卷一卷第54

頁以下)、於本院上更(四)審93年2 月18日審理時具結證稱:

「(有參與投資香港理容院?)有,投資150 萬元,其中30

萬元為徐鳳琴所有。(如何交付投資款?)交現金,分4 次

給陳素系。(金錢來源為何?)錢是我們用現在住的中興新

村的房子,向南投信用合作社抵押貸款。(投資名義為何?

)我們是公務人員所以許太太(指陳素系)建議用他女兒就

是許淑華名義,3、4個後徐鳳琴說他為家庭主婦換回自己名

義比較好,就改用徐鳳琴名義。(在本案發生時,調查局稱

妳先生沒有投資,何以這樣說?)我們真的有投資但我想我

先生是警察,而徐鳳琴又確實有投資所以隱瞞這個事實,不

想把事情弄得太複雜,因為又有行政處分的問題。」(本院

上更(四)審卷第116-119頁)。

證人徐鳳琴於本院上更(二)審90年4 月19日訊問時證稱:「(

你在81年間住在哪裡?)桃園縣龍潭鄉。(當時你有無投資

草屯鎮香港理容院?)有的。(人住桃園為何到草屯投資?

)聽我大嫂說的,剛好我手邊有一點錢且年輕想多賺點錢。

(你投資多少?)30萬元。(錢交給誰?)透過我先生宋懷德

匯到被告戶頭的。(為何你在調查站說投資150 萬元?)

那時因被告夫婦有公務員身分,我才說都是我投資的。(為

何在調查站說150萬元交由楊鎮蘭親收?)第一次說我有150

萬元,但實際我的部分只有30萬元,楊鎮蘭是會計,在調查

站時我是為了掩護被告夫婦,因他們是公務員身分。(為什

麼前後陳述不一致?)現在講的才對。(你有無拿到出資憑

證?)我有看過,沒有拿到。」(本院上更(二)審卷一卷第78

頁以下)、於本院上更(四)審93年2 月18日審理時具結證稱:

「(你有投資香港理容院?)有,我投資了30萬元。(如何

交付投資款?)我用匯款方式。(投資後每月領到紅利?)

有。(後來改用你名義的事你知道?)我知道,本來用許淑華

名義,投資幾個月,後來我看很單純,要求希望回我名義

,因為我也有投資30萬元。(何以調查站沒有說被告有投資

你自己也投資了30萬元?)我大姐和我姐夫為公務員,我怕

影響他們的升遷,採取隱瞞的態度。」(本院上更(四)審卷第

120-121頁)。

證人宋懷德即徐鳳琴之夫於本院上更(四)審93年2 月18日審理

時具結證稱:「(知道你太太徐鳳琴投資香港理容院?)知

道。(投資多少?)30萬元。(如何付款?)標我們互助會

後,用銀行匯款方式,匯款被告帳戶。(參加後有按月收到

紅利?)有,每15天分1 次,有幾次我開車去拿。(何以調

查局訊問稱你們投資150 萬元,沒有說被告投資,也沒有說

你只投資30萬元?)因為我們對法律無知,以為我姐夫為警

察,告訴他們我姐夫投資八大業不好,以為說沒有就好了,

怕影響他的升遷,確實李榮輝有投資,我們也有投資並且拿

到紅利。」(本院上更(四)審卷第122-124 頁)、於本院上更

(五)審93年11月25日審理時證稱:「(於80年間,你太太有投

資草屯香港理容院?)曉得。(投資多少?)30萬元。(尚

時是何人找他投資?)我姐姐宋懷琳。‧‧(是否知道你姐

夫李榮輝有無投資?)知道,他投資120 萬元。」(本院上

更(五)審卷第167頁以下)。



證人許淑華於本院上更(四)審93年2 月18日審理時具結證稱:

「(提示香港理容院建設經費報告表,上面有你名義的投資

,你知道?)知道。(上面記載150 萬元你投資?)不是我

投資的,我媽媽告訴我,她朋友李榮輝為公務人員,所以借

用我名義投資。(你有在香港理容院從事何工作?)我做總

會計工作。(該工作性質知道股東都是有出資?)李榮輝部

分我媽媽告訴我所以我知道他有出資150 萬元,其他的人我

不清楚。」(本院上更(四)審卷第124-125 頁)、於本院上更

(五)審93年11月25日審理時證稱:「(你是否於香港理容院任

職?)有,我是擔任總會計。(你跟許天送夫婦有無親屬關

係?)我是他們的女兒。(提示香港理容院報告表,裡面有

記載許淑華有投資150萬元,你是否有投資?)沒有。( 是

何人投資?)我本來不知道,後來是我母親告訴我,是我父

親的朋友就是在庭的李榮輝投資的,因李榮輝有警察身分,

才以我的名義為股東。」(本院上更(五)審卷第169 頁以下)

、於本院上更(六)審96年5 月10日審理時證稱:「(香港理容

院你是否有投資?)我沒有投資。(香港理容廣場建設經費

報告表上面記載許淑華投資150 萬元,何以如此記載?)當

時我母親陳素系告訴我,被告李榮輝要投資要借用我的名字

。」(本院上更(六)審卷第144頁)。

證人即「香港理容廣場」開業之初擔任近l 年總經理之證人

癸○○於本院上更(一)審89年8 月14日訊問時證稱:「(李榮輝

是否為股東?)是。(他們投資幾股?)150 萬元,當初

因為他們公務員,投資不方便,才用許淑華名義」(本院上

訴審卷一第86、87頁)、於本院上更(二)審 91年1月31日訊問

時證稱:「(報告表所列許淑華股金50萬元是誰繳的?)是

李榮輝的錢,因他有警員身分,不能參與八大行業,所以用

許淑華名義登記。‧‧‧( 被告股金150實際上有無繳納?

)有的,不是乾股,我們分180股,地主10股, 實際上只有

地主沒有拿押租金,所以沒有出錢,其他都有出錢。(公司

當時實收的股金是否1580萬元?)實收應是1700萬元。」(

本院上更(二)審卷二第6頁以以)。

證人陳秀鑾於本院上更(二)審91年1月31日訊問證稱:「( 你

在香港理容廣場任何職務?)總經理。(公司成立時被告有

無加入成為股東?)有的。(被告有無交股款?或是乾股?

)他有交錢。(交多少錢?)150 萬。」(本院上更(二)審卷

二第9頁)。

綜合上開證人所述有關被告投資金額、如何繳納股金、為何

以許淑華名義登記為股東等情,所述大致相符,互核一致,

核與被告前揭辯解相符,應堪採信,足認被告確實有出資12

0萬元投資「香港理容廣場」。

至被告及證人陳素系等人於調查站或檢察官訊問時否認被告

有出資投資「香港理容廣場」,然查,被告於案發當時具有

警察身分,已如前述,若其投資上述屬八大特種行業「香港

理容廣場」,難免有遭受行政懲處之顧慮。而證人宋懷琳、

宋懷德、徐鳳琴、許天送、陳素系等人均係被告之親人或好

友,其等於本件調查或偵查之初,為避免被告遭受行政懲處

,乃隱匿真相,否認被告投資該理容廣場,應與情理不悖,

故不能僅因其等於本件調查或偵查之初否認被告投資該理容

廣場,即認其等事後改稱被告有出資一節為不實。且證人徐鳳琴

於法務部調查局中部地區機動工作組調查時亦陳稱:「

84年3 月間南投地檢署傳喚宋懷琳時,發現檢察官在調查李榮輝

投資插股香港理容院之情事,於是在家庭聚會中,我及

李榮輝、宋懷琳乃討論未來在檢方傳訊時,如何解釋我本人

及李榮輝投資該理容院150 萬元之資金來源,由於姐夫李榮輝

係警務人員不能投資該理容院,於是商議結果,由我本人

承擔下來,我個人所獨資的,將來傳訊作證時必須一口咬定

與李榮輝無關之不實供述」等語(85年度偵續字第11號卷第

25頁)。嗣其於偵查中亦供稱:事實上伊只出資30萬元,其

餘120 萬元是被告出資的,因以前有人情包袱,不敢說出實

情等語(見同上偵查卷第29頁)。則被告及許天送、陳素系

、宋懷琳等人於調查及偵訊之初所陳被告並未投資「香港理

容廣場」一節,暨宋懷琳所述投資情節與事實不符部分,應

係為避免被告投資上開屬八大特種行業之「香港理容廣場」

,而遭行政懲處之顧忌,則其等於本院前審歷次訊問時辯稱

因當時具有警察身分,不方便出面投資該理容廣場,乃先後

以許淑華、徐鳳之名義出資,以資掩飾等語,應可採信,是

自難僅以「香港該理容廣場」之股東出資金額登記簿及股利

分配表上無被告出資及分配紅利之記載,遽謂被告絕無出資

之事實。

(五)第查,被告持有之股份12股,加上徐鳳琴持有之3 股,共15

股,於每月12日及27日各1 次按月分配股利予被告李榮輝等

人,被告則委由其妻宋懷琳、徐鳳琴及宋懷德,分別至香港

理容院領取,所得股利5分之1分歸徐鳳琴所得,其餘5分之4

則歸被告李榮輝所得,被告李榮輝自82年6 月起至83年12月

間因而圖得私人不法利益合計906,200 元,有上揭「香港理

容廣場」帳戶可稽,復為被告所不否認。而被告於「香港理

容廣場」設立期間,係擔任南投縣警察局刑警隊小隊長,屬

警佐編階,承辦業務為內勤工作,負責處理南投縣境轄區各

治安機關提報檢肅流氓案件之文書作業,並無從事刑事偵防

、搜證、巡邏、查緝、取締等外勤工作之權責,且有關一般

流氓事證之蒐集,依屬地原則採地區責任制,責由流氓行為

地之轄區分局負責蒐證提報檢肅,遇有治安機關會審提報之

流氓案件,被告整理後,必定要依法呈報當時之台灣省警政

廳「複審」認定,將文書承上轉下,不得隱匿不轉,被告並

無斟酌審核之權,又依業務分工,八大行業臨檢、取締及規

劃與督導,均非被告職責之事實,此有南投縣警察局88年 3

月5日投警刑(一)字第06740號函1 份在卷可佐(本院上訴審

卷一第149-150 頁),被告既無取締或查緝八大行業之職責

,許天送、陳素系夫妻應無任何意願支付上開鉅款予被告之

理。又「香港理容廣場」於營業期間並未被查獲任何從事色

情業務之事證資料,此有本院上訴審卷二第11頁所附之管轄

單位南投縣警察局草屯分局函覆說明可稽,堪認「香港理容

廣場」並無從事不法行為,雖其建築物係屬違章(此已證人

陳素系於84年2月7日偵訊時陳明在卷,見84年度他字第 027

號卷第46頁以下),有違相關行政法上之建管法令,但顯仍

無法因此而需無償給予被告如此鉅額乾股之理。至於許天送

個人部分,遍查全卷,無非係於84年1月間, 其牽涉到原審

93-99頁所附之本院86年度上更字第280號刑事判決之違反槍

砲彈藥刀械管制條例案件,惟矧之該案判決所記載之犯罪事

實經過,係案外人莊福全為避免遭警方人員查獲其非法持有

槍枝犯行,乃將其持有之槍枝交由許天送藏放,核其情形,

不惟時間上係發生在本件「香港理容廣場」設立數年之後,

且係屬偶發事件,依其情節程度亦不足以該案即認許天送個

人有任何具體之原因及動機,而需在「香港理容廣場」成立

時,事先預見該案之發生及牽連所生之流氓案件,遂無償給

予被告乾股股份之必要。公訴人並未詳加說明許天送、陳素系

夫妻無償給予乾股之目的為何,遽以以被告具有刑警隊小

隊長之身分,率而認定許天送、陳素系夫妻無償給予被告乾

股,所為推論尚嫌速斷。

(六)臺灣南投地方法院檢察署檢察官於84年1月25日凌晨1時許,

指揮南投憲兵隊前往「香港理容廣場」搜索時,查扣袋面上

書寫「李榮輝0051至0065」之信封袋1 個,其內裝有「香港

理容廣場」空白股東憑證15張,乃認被告之股東身分係「乾

股」,因而屬於被告所有之股東憑證皆為空白而未載股東姓

名,並以紙袋裝著放置在「香港理容廣場」內保管,僅在紙

袋上表明係屬被告所有云云。然檢察官在上述搜索同時,尚

查扣證人曾芳春所有且亦為空白而未記載股東姓名之股東憑

證5 張之紙袋,此觀諸臺灣南投地方法院檢察署84年度他字

第027 號卷之扣押物品目錄表即明,亦即證人曾芳春之情形

與被告可謂完全相同,而稽之證人曾芳春當時之身分係南投

縣議員,惟縱觀全卷資料,可知證人曾芳春根本從未因此部

分空白股東憑證之事,遭到檢警調之任何調查及訊問,則檢

察官單獨對被告部分追訴,尚非無疑。再者,「香港理容廣

場」籌備當初印有打字編號之股票,其中編號0000-0000 號

共15張股東憑證(即檢察官搜索時所查扣者),原先係交予

被告之妻宋懷琳保管,嗣「香港理容廣場」開業經過約3 個

月左右,因有股東轉讓股權要求更名,陳素系乃再委印新的

股東憑證(碼及股東姓名用手寫),而宋懷琳亦比照辦理將

舊股東憑證換成新的股東憑證,並更改股東名義為徐鳳琴,

舊的股東憑證即繳回,新的股東憑證由宋懷琳領回等情,已

據證人宋懷琳、陳素系、癸○○分別證述甚詳,且先後2 次

委印股票一次,亦經證人即印刷廠負責人張添益於本院上訴

審88年2 月26日訊問時證稱:「(你有無代香港理容院印刷

股票?)有。‧‧‧(印刷過幾次?)2次。」等語屬實(

本院上訴審卷一第141 頁以下),職是,被告投資之初,即

持有15張股東憑證,並曾用舊股東憑證換新股東憑證及更換

股東名義(亦即由原先登記之許淑華名義,更改為徐鳳琴名

義),則公訴人以所查扣之裝有15張舊股東憑證之信封上寫

有李榮輝之名字,即認被告係乾股云云,殊有誤會。

(七)陳素系當初向各出資股東收取股款時,均未開立收據,已經

證人黃景祥、方素娟於本院上訴審88年4 月26日訊問時(本

院上訴審卷一第213-221 頁)、證人曾富永、周清廉、唐耀

文於本院上訴審88年5月5日訊問時(本院上訴審卷一第239-

250 頁)等人供述在卷,顯見股東繳交投資款之初,許天送

、陳素系夫妻並未給予收據,而係嗣後再交付股東憑證予股

東,均如前所述,則公訴人認投資後無不取得憑據以為證明

,被告豈有交付150 萬元後,未取憑據之理云云,亦與事實

不合。

(八)證人庚○○係「香港理容廣場」開業後2、3個月才進入「香

港理容廣場」擔任總務、會計等職,已據證人庚○○證述無

訛,其對「香港理容廣場」成立之初股東組合經過,當然無

從了解,且從股東名冊又無登記被告之名義,則其證稱不知

被告是否為「香港理容廣場」股東,自屬合理,尚難以此擬

制被告為乾股。

(九)被告於85年10月1 日將上開15股股份以50萬元讓與香港理容

廣場經理乙○○,其中10萬元交還徐鳳琴一節,業據證人徐鳳琴

與乙○○一致證述在卷,復有徐鳳琴與乙○○所簽訂之

退股證明書影本附卷可稽,倘被告不願再持有「香港理容廣

場」之乾股,許天送、陳素系夫妻理應將乾股收回,自不可

能任何被告將乾股為有償轉讓,由此益被告確實有實際出資

120萬元投資「香港理容廣場」,並非乾股。

(十)綜上所述,被告確實有出資投資八大行業之「香港理容廣場

」,其投資之行為雖有違公務員服務法之規定,然尚屬圖利

罪之構成要件有間,是檢察官前揭所舉之證據,尚不足以使

本院形成被告有罪之心證。此外,本院在得依或應依職權調

查證據之範圍內,復查無其他積極明確之證據,足以認定被

告有檢察官所指之罪行,自屬不能證明被告犯罪。

六、原審未詳為推求,遽為論罪科刑之判決,即有未恰,被告上

訴意旨否認犯罪,指摘原判決不當,為有理由,應由本院將

原判決撤銷,並為被告無罪之諭知。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301

第1項前段,判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。

中  華  民  國  98  年  10  月  30  日

刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧

法 官 賴 恭 利

法 官 何 秀 燕

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未

敘述上訴理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 郭 振 祥

中  華  民  國  98  年  11  月  2   日




歷審裁判:


990113 最高法院99年台上字119號刑事判決





相關法條:



中華民國刑法


第130條


(廢弛職務釀成災害罪)

公務員廢弛職務釀成災害者,處三年以上十年以下有期徒刑。


貪污治罪條例


第6條


有下列行為之一,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣三千萬元以下罰金



一、意圖得利,抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物,從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職權

命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一

般事項所作對外發生法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人

不法利益,因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職

權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就

一般事項所作對外發生法律效果之規定,利用職權機會或身分圖自己

或其他私人不法利益,因而獲得利益者。

前項第一款至第三款之未遂犯罰之。


刑事訴訟法


第154條


(證據裁判主義)

被告未經審判證明有罪確定前,推定其為無罪。

犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實。


第180條


(拒絕證言-身分關係)

證人有下列情形之一者,得拒絕證言:

一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、

二親等內之姻親或家長、家屬者。

二、與被告或自訴人訂有婚約者。

三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為

其法定代理人者。

對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係,而就僅關於他共同被告

或他共同自訴人之事項為證人者,不得拒絕證言。


第181條


(拒絕證言(三)-身分與利害關係)

證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者,

得拒絕證言。


第186條


(具結義務與不得令具結事由)

證人應命具結。但有下列情形之一者,不得令其具結:

一、未滿十六歲者。

二、因精神障礙,不解具結意義及效果者。

證人有第一百八十一條之情形者,應告以得拒絕證言。


第369條


(撤銷原判決-自為判決或發回)

第二審法院認為上訴有理由,或上訴雖無理由,而原判不當或違法者,應

將原審判決經上訴之部分撤銷,就該案件自為判決。但因原審判決諭知管

轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者,得以判決將該案件發回原審法

院。

第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者,如第二審法院

有第一審管轄權,應為第一審之判決。


刑事訴訟法施行法


第7-3條


中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前,已繫屬於各

級法院之案件,其以後之訴訟程序,應依修正刑事訴訟法終結之。但修正

刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影響。


公務員服務法


第6條


(公務員濫權之禁止)

公務員不得假借權力,以圖本身或他人之利益,並不得利用職務上之機會

,加損害於人。


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